和百余年前德国最高法院判例中出现的营业权有所不同，在现代社会，经济水平的发展和经济结构的调整赋予营业权更为具体而丰富的内涵，从对个案中营业利益被侵害时起到相应的保护作用，逐渐发展为对所有营业主体合法经营时具备或产生的权利给予全面保护的基本法则。笔者认为，营业权[4]并非单纯的民法权利，而是典型的商事权利，是营业主体基于平等机会和独立的主体资格，不受法律法规、行政行为和相关主体不合理限制及不恰当干预的，能够自主选择产业领域或商事项目进行经营并达到营利目的之权利，是扶持中小企业发展的重要权利之一。[5]
那么，将视线从已成历史的德国判例转移到以建设法治社会为重要指导精神的中国，营业权的存在又意味着什么？如果说法治社会强调法律面前人人平等，从经济发展的角度，是否也应当给予市场竞争中的所有主体平等的营业资格和地位？上述问题的答案尽在商法中。从促进我国市场经济发展的角度来说，根据当今世界各国经济调整和改革的经验，为保证市场经济体制规范、高效地运作通常需要企业制度独立化、市场竞争有效化、社会信用健康化、政府管理规范化以及法律制度健全化。因此，能够给予各营业主体平等的竞争资格，维持良性、稳定的市场竞争进而促进经济发展是营业权法律保护体系确立的目的和根本意义，这既是现代市场经济正常运行的必要条件，也是商法所追求的核心价值。值得强调的是，企业数量占我国企业总数高达99%以上的中小企业在追求营业权法律保护的场合绝非扮演着“乞求者”的角色，它们在缓解我国城镇就业压力、推动经济发展方面起到的积极作用毋庸置疑，其基本的营业权利理应受到法律平等的对待和保护。然而，成本提高、资源缺乏、人才流失以及严重危及企业存亡的融资困难等问题屡次将中小企业推入政府和公众的视野，极高的关注度并不能证明古代社会几乎代代承袭的轻商倾向已经不复存在。很长一段时间，具有轻商倾向的立法者着力于“商业”却避免将“商人”写入法律。时至今日，将“主体性企业”及其相关概念引入被视为有益于建立适应我国国情的商法体系的做法：对于企业而言，提升主体性有益于企业内生动力的形成；对于法制建设，以主体性企业为基础对商法进行整合，同企业法总则在形式上比较接近，但在内容方面却不应拘泥于企业法，应当包含针对企业具体营业行为规制和权利保护的内容。换言之，解决中小企业问题的经济法手段不可或缺，以经济法为主的宏观经济调控和市场管理模式对中小企业的保护自然具有其优势，而商法在中小企业营业权利的平等保护方面同样具有至关重要的作用，通过建立和完善营业权制度方能营造公平的法律环境。商主体的逻辑原点是经济人[6]，中小企业自然包括于内，而对于中小企业问题，商法视角和研究方式同经济法存在较大差异，尽管两者都对企业组织形式有所关注，前者更侧重于企业内部行为的研究，后者则着力于对企业外部行为的约束同时给予国家政策调整更多的关注。当然，同学术研究不同，立法者更加注重商法和经济法的实际功能，并未将两者的性质差异视为制定法律时需要重点考量的要素，使得多种不同性质的法律条款可能被同一法律条文所容纳，也使得中小企业同商法的关系更加密切。
商法对于中小企业营业权制度的意义首先体现在其对于维护交易公平原则的严格态度。同民法、经济法等法律相比，商法在赋予交易双方更多注意义务的同时，也体现出对交易实力相对弱小主体的特殊保护。在商法的价值体系中，公平既是价值取向又是道德取向，同“商道即人道”具有本质上的一致性。作为最基本的道德品质和要求，在市场经济条件下，公平的含义可以按照以下三方面理解：第一，公平的生产活动机会。即公民基于对自由、幸福的追求，在选择不同行业进行从业或选择不同领域进行经济活动、追求经济利益等方面拥有同等的机会；第二，公平的资源分配规则。古人云，“民不患寡而患不均”，[7]政府在制定资源分配政策、调整资源分配结构、落实同资源分配相关的法律法规时应当保障各类主体能够平等地享有资源，不应存在对个别主体特殊照顾，对其他主体实行不合理或不合法的分配方式，防止资源分配失效和资源占有不均；第三，公平的收人分配结果。强调公平分配收入结果并不意味着所有收入结果都应当相同或等量地进行分配，在市场经济的条件下，收入结果的公平是指在每个营业主体或社会成员对生产要素的投入、利用或者提供的劳动、服务同他们因此获得的利益间寻求最佳的平衡点，这种平衡的价值在于获得合理收人的机会平等，而非绝对意义上的收入均等或收入完全一致。[8]另外，商法将公平纳入自身的核心价值一方面能够在制度上赋予各类社会主体平等的营业资格和均等的商业机会，还能在各类主体合法权益受到侵害时起到平等保护的作用，给予其平等的救济手段，亦是结果公平的一种体现。
