商法对于中小企业营业权制度的意义还体现在其对“营利”给予了最高限度的关注，这也是民法、经济法等法律所无法比拟的、法律对营业权的一种承诺。我国实行社会主义市场经济体制，从经济视角看是市场经济，从法律视角看又是法治经济，其显著特征之一即是繁荣的市场经济与发达的法治有机结合，所有参与主体的市场行为均建立在平等的市场规则之上，以保证生产、经营以及商事交易能够公平、高效、秩序地进行。现代商法正是规范市场主体和商事行为的基本法律，各种以营利为目的的原料加工、商品生产、商品交换、劳务或信息服务等市场活动都属于商法保护和规制的范畴，通过商法对市场准入和分化制度进行构建，保证营业主体资格的合法取得和利用，保证营业项目或内容和合法化、规范化，保证交易安全和交易效率，体现出的法律功能和法律价值可谓不一而足。因此，当代商法的理念应当立足于市场和交易，注重实践，反映市场的内在要求和营业主体的客观需求。回到营利的问题上，包括中小企业在内的营业主体进行经营和交易活动不仅能够增加自身的资产，同样促进了社会财富的积累和增加：对自身利益的追求无疑是营业主体客观积累社会财富的主要动力，反之，如果不能满足利益相关者的期望将使其失去对声誉投资的累计资[9]。这种既是动力又是压力的、对利益最大化的追求可视为促进经济发展和社会进步的必要条件。在上述过程中，商法的重要作用在于将营业主体对营利的追求和商业行为限定在一定的法律规则之内，并在这个合理的限度或制度内给予其最高的平等和自由。具体来说，商法需要确认中小企业的经营动机，指导中小企业选择适合的商业项目并采取合理的营业方式，鼓励中小企业通过合法的途径进行投资或融资，最终通过正当的交易手段和生产方式获取营业利益，一方面能够在充分调动中小企业营业积极性的同时保障其合法获利，另一方面也将促进市场经济的稳定和协调发展。商之根本即是营利，这和中小企业各项营业活动的宗旨和追求完全吻合。
概括而论，法律公平维护是手段，平等竞争权利是条件，而中小企业营利、市场经济繁荣自然就是结果，中小企业营业权制度如何实现无疑是现代商法随着经济发展和时代变迁所面临的、具有现实意义的创新课题。
二、特殊性分析：我国营业权相关概念的立法评析
对于中小企业问题，我国各级政府并非未加以重视，相反，惠及中小企业的规章条例频频出台，管理机构和帮扶政策不在少数，单就企业政治环境的营造可谓无可厚非，缺失严重的无疑是企业的法律环境，也是我国中小企业出现营业困局、问题丛生的重要原因之一。法律环境分为表里两层结构，首先强调与所处时代和社会发展阶段相适应的里层结构，即法律意识形态，表层结构则是符合意识形态的法律规则、制度、机构、设施，形成统一的、有机的整体。对于营业权制度而言，对营业主体影响最为直接和具体的法律环境要素即是国家或地方政府颁布的法律、法规和各项政策，既是企业营业活动的准则，也是依法经营的前提下受到国家法律有效保护的依据。因此，营业权制度的建立不仅能够为中小企业营造良好的企业环境，还将起到发挥法律调节功能，强化对市场经济运行中产生的各种困境进行规范和破除的作用，[10]保证各类营业主体平等享有权利和承担义务。基于以上思路，厘清营业权概念在我国法律体系中的研究脉络显得尤为必要：目前我国法律并未对营业权作出明确规定，多以“经营权”的概念散见于法条中。
上个世纪80年代，“经营权”常见于探讨国有企业所有权与经营权是否应当分离、如何进行分离的场合。对于经营权概念界定，经营权究竟属于债权、物权还是其他权利的范畴等问题，一度成为学者们热议的焦点。有学者认为企业经营权具有独立性和排他性，在法律规定的范围内受到严格保护。对于国有企业而言，企业营业权的客体是国家财产，即所有权人授予经营权人的管理、经营其财产的权利。国家作为行政权的主体，依法享受对企业征收产品税、营业税、增值税等税种的权利；国家作为财产所有权人，依法管理、指导企业活动，监督企业经营者对国家法律、政策和经济计划的执行情况，保证其经营活动符合国民经济整体发展要求。[11]同期研究中，也有学者从民法的角度论证经营权属于物权的范畴，既可以是所有权人对自有财产经营管理的权能，也可以是非所有权人（如占有人、管理人）对所有权人的财产进行经营并获取收益的权能，本质上是权利的作用或实现方式。[12]这同民法通则中关于全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权的规定区别甚微，和前述国企改革进程中的企业经营权同属两权分离范畴下的概念，且仅针对全民所有制企业而言。另外，还有学者认为全民所有制企业的经营权在法律上既不是物权也不是债权，而是一种不完全的代理权。[13]事实上，在上世纪80年代初到90年代初这段时间，经济发展水平和改革进程的逐步推进性决定了经营权的模式是复杂多样的，包括承包经营、资产经营、租赁经营等方式在不同行业、不同规模的企业中演变和优化，但两权分离毕竟是经营权体系设立的前提，尽管受制约程度有所不同，经营权总体上必须受到所有制制约是不争的事实，使得各种经营权模式均体现出这样的特点：一方面，经营权主体自主进行生产和经营，对所有者的财产具有占有、使用、收益和处分的权利；另一方面，经营者必须交纳部分收益，同时其经营活动的各个环节都应接受所有者的监督。上世纪90年代至本世纪初，两权分离理论随着国企改革进入第二、第三阶段，相关讨论的频度明显降低[14]。
