【中文摘要】营业权是企业营业过程中概括保护其利益不受侵害的商事权利，也是促进我国中小企业发展的重要权利之一。我国营业权制度建立和完善的基本方向，是通过法律对营业权加以确认，强调政府的法律责任，为企业营业提供平等的竞争环境，缓解中小企业当前普遍存在的经营困境，促进中小企业和国民经济的发展。
【中文关键字】营业权；营业权制度；中小企业
【全文】
一、溯源式阐释：中小企业营业权理论
营业权是指在企业营业过程中概括性保护其利益不受侵害的商事权利。同人权之于人类的生产、生存活动相类似，营业权同法律的关系不仅仅是权利同法律的关系，还能够反映出深层的经济、政治、社会关系以及所有营业主体和相关主体的文化与道德内涵。尤其在营业主体可能受到的侵害方面，营业权不但能够保护营业主体不受已然发生的、尚未被法律明确界定的行为所侵害，在营业准入、营业转让、营业重整等活动合法进行、在平等的竞争环境中营业自由能够充分得以保障等方面均具有重要的作用和意义。
“营业权”概念的溯源同《德国民法典》的制定以及1904年德国最高法院的一项判例紧密相关，其所指向的利益关系在其本身被创立之前，是由《德国民法典》中的“其他权利”加以界定和保护的。这是因为，即便法律采用列举式制定权利保护的一般条款，也无法穷尽所有可能或者无限扩大侵权责任的范围，制定出不计其数看似有针对性实则复杂繁冗、缺乏司法实践价值的权利和概念。反之，一旦某种权利被不计其数的判例或社会事实赋予了广泛需求的属性，新权利的法律确认便不再是巧合，基于同样的逻辑，营业权概念的出现绝非偶然。回到历史视野内，正如著名法学家耶林（Rudolph von Jhering）在《德国民法典》制定之前针对侵权责任范围的问题写道：“如果在非合同关系的领域，一个人既可因故意也可因重大过失而受到起诉，将把世界引向何方？一句不经意的话、一条传言、一条错误信息或是糟糕的建议、轻率的判断、推荐的保姆不称职、回答旅客的时间地点有错误等，如果仅因这些行为属于重大过失便使得行为人为其引致的损害承担责任，而不论其诚信与否，无疑是一个责任扩张的过程，是商业和社会交往真实的噩梦，极大限制了自由交流，令最无辜的话语成为了可怕的诱饵！”[1]对于侵权行为，《德国民法典》草案拟规定因故意或过失的作为或不作为造成他人损害者，应当承担赔偿责任。该条款本身并未对“损害”的概念和范围进行具体的描述或限制，民法典起草委员会对此作出如下解释：在民法中，每个人的权利都应当被尊重，不允许以任何不被认可的方式对他人的合法权利实施侵害行为，任何人违反该法的一般要求、缺乏正当理由的行为都足以构成侵权。最终《德国民法典》第823条第1款的表述为：“故意或过失地以违法方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向他人赔偿因此发生的损害的义务。”当时的起草委员会认为“可能被侵犯的对象”中不包括债权，该条款中的“其他权利”指的是没有被明确列举的其他绝对权。
《德国民法典》实行后第4年，“营业权”的概念诞生于德国最高法院的判例中。1904年2月27日，德国最高法院在一个实用新型纠纷案的判决中首次提到了“营业权”一词。1901年夏天，本案中的被告对原告提出停止使用某实用新型设计的要求，声称如果原告继续使用该实用新型，将提出损害赔偿的要求并提起诉讼。同年9月2日，本案被告明确要求原告停止在地毯和地垫等类似产品的生产环节中使用黄麻纤维桩技术，并在同一日向原告企业的两位纺织主管发送以警告为内容的信函。原告则声称早在1901年6月10日，原告企业已经停止使用黄麻纤维桩技术和相关产品的生产。此后，本案原告对被告提起诉讼，认为黄麻纤维桩技术在被告申报实用新型时已被广泛知悉，不应作为实用新型给予特殊保护，并请求法院判决被告对其企业在黄麻纤维桩技术相关产品停产期间和检查机关侦查期间所遭受的损失承担赔偿责任。原告声称在被告提出停止使用黄麻纤维桩技术的要求时，其专门用于生产的纺织机已从原有的10台扩充到50台之多，认为被告的行为构成对其财产权的侵犯，非法阻碍了其对生产设施的充分利用。在本案中，原告的重要主张在于其日常营业活动和商业利益因被告的行为受到侵害，造成原材料和生产设备闲置、对交易相关方支付违约金等额外的财产损失。另外，原告认为停业还会造成其面临市场份额流失、商业信誉下降等非物质经济损失。对于原告的事由陈述和诉讼请求，根据《德国民法典》第823条第1款规定，只有在前述损失属于对主观权利造成损害的前提下才有权获得赔偿，但侵害自由或财产所有权的情况并未出现在本案中。[2]另外，如果被告针对原告的警告等行为是在明知自己的实用新型设计无法受到法律保护的前提下做出的，原告可以根据《德国民法典》第826条关于“违反善良风俗，故意做出侵害行为”的相关规定对被告提出赔偿的要求，但本案中没有足够的证据证明被告行为主观上的故意，导致第826条同样不能适用。最终，德国最高法院认定本案被告所侵犯的法益“未被写入法条”，属于“已经设立且运作的营业权”，即便尚无法律的明文规定，但在以往合议庭的判决中同样承认被他人侵害、已经设立并运作的营业权是一项主观权利。[3]至此，营业权被视为主观权利使得援引《德国民法典》第823条成为可能，属于该条款中“其他权利”的一种，德国最高法院在随后的判决书中确定了这一概念，用以保护营业主体的相关利益。
